商標查詢與商標申請和使用策略
【錄入:administrator  發布時間:2011/06/22】
  

我國實行申請在先原則和商標注冊制度,只有向國家工商總局商標局提交商標注冊申請并經過審查核準注冊的商標才能夠享有商標專用權,而未注冊商標基于實際商業使用無法取得商標專用權,除非在異議、爭議行政糾紛或者民事侵權糾紛案件中經過認定為馳名商標才能獲得保護。因此,企業及時提出商標注冊申請并獲得注冊才能夠獲得法律上賦予的商標專用權,而獲得商標注冊是企業建立和實施品牌戰略的基礎。鑒于每年巨大的商標申請量導致商標案件積壓和審查速度相對緩慢的情況下,那么如何避免審查過程中商標申請遭到駁回從而更加盡快的、順利的獲得商標注冊?那就是通過商標查詢,包括提交申請前商標查詢和提交申請后的商標查詢,并將查詢的結果作為基本事實依據,把將要提出商標注冊申請的商標與通過查詢發現的近似商標包括已經受理的商標、初步審定并公告的商標、已經注冊的商標進行比較,判斷是否構成使用在相同類似商品/服務上的相同近似商標;另一方面,提交后查詢旨在發現空白期間出現的近似商標。事先或者事后查詢,除了及時發現可能構成的障礙之外,也便于申請人考慮并采取相應的法律或者其他措施消除潛在的障礙,使申請商標順利通過審查并獲得注冊。本文就查詢涉及的相關法律法規、制訂科學的查詢方法、實際操作以及查詢的局限性等問題作個總結,與大家探討。

一、 查詢的基本概念和意義

商標查詢不是一個法律概念,而是商標申請過程中的一個環節,有助于對申請人商標避免因相對理由而遭到駁回,或者如果在注冊之前投入商業使用是否會對在先注冊商標構成商標侵權的盡職調查行為。商標申請人可以親自或者委托商標代理人到國家商標局下設的通達商標服務中心進行商標查詢,以了解自己準備提交申請注冊的商標與他人已經受理的商標、初步審定并公告的商標、已經注冊的商標是否構成使用在相同類似商品/服務相同近似商標。商標查詢結果不具備法律效力,但是通過分析查詢結果可以使申請人基于查詢結果作出初步的相同近似判斷,或者修改更換自己的商標以避免造成相同近似,或者對于可能構成駁回引證商標或者侵權商標采取法律允許的措施或者協商、轉讓等措施搬掉障礙。使申請人做到心中有數,避免盲目性申請商標,增加準確性和成功率,減少因盲目申請或者走駁回復審和行政訴訟程序造成的費用。如果提高了準確率,那么會使自己的商標申請順利的通過審查而盡早的獲得注冊和法律保護,不耽擱商標的注冊和使用。

從商標申請注冊的安全角度,還應當做申請后查詢,主要原因是商標查詢只能構檢索已經錄入的商標資料,而對于剛剛提交的商標申請資料需要一段時間才能夠錄入到商標局數據庫,因此商標檔案存在空白期。根據實際經驗,通常在申請商標提交6個月左右,就申請商標再做一次商標查詢比較穩妥。 

我國商標審查實行相對理由審查,所以商標查詢顯得尤為重要。《商標法》第二十八條規定申請注冊的商標如果與他人在同一種商品或者類似商品已經注冊的或者初步審定的商標相同或者近似,由商標局駁回申請,不予公告。所以,申請人應當在提交商標申請過程中做兩次商標查詢,即申請前查詢和申請后查詢。目前,商標提出申請后需要經過商標局實質審查和初步審定公告程序,通常需要二、三年的時間,如果因沒有作查詢而導致商標駁回,或者再走駁回復審程序,需要的時間就更長了可能是三年五年了,不僅浪費了人力物力財力,更重要的是浪費了時間,耽誤商標的使用。

二、 商標查詢是商標申請過程中了解障礙的必經之路

孫子兵法曰:“知彼知己,百戰不殆。”通過商標查詢,了解他人在先商標,才能夠進行相同近似的比較,以便采取措施避免障礙,使自己商標申請盡快的、順利的通過審查取得注冊。商標查詢的作用體現再如下幾點:

1.發現潛在的或者可能的注冊障礙,有利于申請商標的創立和順利注冊

對于申請商標,其設計和創立需要投入人力物力和財力,通過申請人自己或者專業命名公司提出方案,在這個過程中,需要做必要的商標查詢工作,為了避免與在先的商標構成沖突,過濾調可能構成沖突的商標,確保所創立的商標沒有與在先商標的相似或者模仿之處。甚至早在公司創立階段,公司的字號也需要商標查詢,因為字號通常作為主商標如“海爾(Haier)”使用,是企業建立品牌體系的重要部分。接下來,當申請人正式確定一個或者多個商標時,在申請之前,有必要再次做商標查詢,尤其是對申請人非常重要的商標,申請人希望盡快的、成功的取得注冊,那么查詢結果則會提高預見性。如果商標是由一個或者僅僅幾個中文文字商標(如紅星)、一個或者僅僅幾個英文字母組成的商標(如ABC)、常見的圖形商標(如熊貓圖形)、或者常見的外文文字商標(如CROWN)以及其他獨創性較弱的商標,與這些商標相同或者類似的已經申請、初步審定或者注冊的商標的數量相當大,做申請前查詢十分必要。如果查詢結果顯示沒有相同類似的商品上有在先相同近似商標存在,那么提交申請并獲得注冊的可能性較大。而如果有在相同類似商品上有相同近似的商標,那么申請人可以有針對性的選擇具體措施了。申請人可以對其商標進行必要的修改,或者對指定的商品或者服務進行修改,以避免構成使用在類似商品上相同近似商標之嫌;或者針對發現的商標的注冊狀況采取積極措施,消滅障礙,諸如提出連續三年停止使用撤銷,通過協商轉讓或者取得注冊和使用同意書;如果認定發現的商標屬于惡意申請注冊,可以通過異議或者爭議程序撤銷該商標;最后,申請人可以重新設計商標。當然,申請人可以同時設計幾個商標,作為備選商標,經過查詢之后,同時提出注冊申請。

2.通過商標查詢確定使用未注冊商標是否構成商標侵權

申請人往往是在創立商標之后,需要盡快將商標投入商業使用。但是自2002年以來,我國每年的商標申請量逐年激增,每年達到七、八十萬件,導致商標案件積壓和審查速度相對緩慢。因此,申請人可能要在商標注冊之前使用商標。因為我國是實行實質審查的國家,商標核準注冊意味著商標獲得法律保護,同時也意味著沒有他人在類似商品上有在先相同近似的商標存在。所以,在注冊前使用未注冊商標,必須通過商標查詢以便判定使用未注冊商標是否安全,是否對他人商標構成侵權。否則,一方面使用未注冊商標可能構成商標侵權而被迫停止使用甚至賠償,另一方面,使用未注冊商標的廣告投入、生產投入等以及建立起來的商譽喪失殆盡,造成巨大的浪費。

3.商標查詢有助于發現惡意搶注商標以及臭名昭著的搶注者

近年來,以違反誠實信用原則和公認的商業道德而搶注他人商標的現象呈現愈演愈烈的趨勢,對真正的商標所有人造成傷害并引起的高度注意。這些搶注商標的行為有多種表現,諸如在非類似商品上通過抄襲和復制的手段申請注冊他人在先使用的商標;在相關聯商品上,通過復制摹仿他人已注冊并有一定影響力的商標;具有主觀故意,多次通過復制、抄襲摹仿的手段申請注冊他人的商標;出于惡意,申請注冊通過翻譯他人具有知名度的外文商標;通過合作關系,知曉他人商標而申請注冊;通過復制合成他人有一定影響的注冊商標,雖然商品不類似,易誤導公眾;在人們日常生活中避諱公開談論的商品上,注冊他人知名商品商標的等等。搶注造成的后果之一就是真正的商標所有人喪失了取得商標注冊的機會,其正常的市場活動遭到干擾。另一方面,如果搶注者是商標所有人的合作伙伴如代理商、經銷商等,他們會因此而爭取獲得獨家代理地位的談判籌碼,或者向商標所有人索取高額轉讓費;對于商標搶注者,他們動輒搶注幾十個上百個商標,自己不使用而是伺機向權利人或者他人出售這些商標。因此,及時的、盡早的進行商標查詢,發現搶注商標,并積極采取措施通過法律途徑消除搶注商標具有重大的意義。 通常,如果發現搶注商標尚處在審查階段,則可以實施商標監視,等到初步審定公告之后,提出商標異議;如果已經處在異議期,則馬上提出異議;如果已經注冊,可以提出爭議或者連續三年不使用撤銷等。在有些情況下,通過查詢發現一個搶注的商標,再以搶注者的名義查詢,可以查出在其名下所有的申請和注冊商標,如果還有被搶注的商標,同樣可以逐一的采取措施,消除搶注商標。

4.定期商標查詢掌握商標申請和商標注冊的狀態

商標申請提交之后,商標局很快將商標申請信息輸入數據庫,自此凡是與此商標申請、初步審定、核準注冊、轉讓、變更、許可、駁回、異議和爭議等等確權程序有關的信息都錄入數據庫,并且可以通過商標查詢得到。因此,商標申請人或者注冊人應當定期做商標查詢,了解自己商標申請或者注冊狀態。如果商標出現某種情況,比如被異議、爭議、撤銷、轉讓等情況,及時與商標代理人核對并進行處理。實踐中,有的商標被莫名其妙的轉讓或者許可,而注冊人并不知曉情況,所以查詢有助于及時發現自己的商標權益是否被侵害。

三、 采用科學的、針對性的商標查詢方式方法,提高查詢的準確性

商標查詢查詢分為商標近似查詢;商標綜合信息查詢以及商標狀態信息查詢。目前可以通過如下三個渠道做查詢:1、網上商標查詢系統,該系統為國家商標局對外開放的免費商標查詢系統,但是商標局對數據的準確與否不承擔法律責任;2、內部商標查詢系統查詢,該系統為內部商標查詢系統,基于局內網3、官方查詢,此查詢為遞交商標查詢至商標局下屬的通達商標服務中心,委托查詢員在局內網上進行。為了獲得準確的查詢結果,通過通達中心查詢可以獲得。

商標查詢具有技術性和針對性的特點,如何確定科學的查詢方法進行查詢是獲得準確的查詢結果的基本保證;如果查詢的方法不科學,則很難得到準確的查詢結果。實踐中,往往忽視了制定科學的查詢方式方法,導致結果不夠準確,造成遺漏了在先商標或者沒有發現應當構成真正障礙的商標,直接導致影響相同近似的判斷,以至于申請商標被引證駁回,或者實際使用商標時構成商標侵權。那么原因是什么呢?

第一, 沒有詳細提交查詢商標所涉及商品以及類別、類似群、部分和交叉檢索等信息

通達中心的查詢是通過計算機系統查詢,可以輸入查詢商標所涉及的商品以及類別、類似群、部分和交叉檢索等參數。實踐中,《查詢申請單》填寫的越詳細越具體,得出來的查詢結果就越準確。如果只填寫類別,那么計算機默認在全類查詢,覆蓋所有的類似群組。但是,只提交類別看上去是合理的操作實際上存在不準確甚至失誤的直接原因。

目前,目前通達中心查詢的商品依據第九版《類似商品與服務區分表》,將商品和服務分為45個類別。每一個類別又包括了類似群,類似群下設部分,部分下設段,類似群結尾又加注來注明跨類或者跨類似群或者跨部分類似商品,以及交叉檢索。例如第七類共有53個類似群,0702類似群又四個部分,加注:1. 本類似群各部分之間商品不類似;2. 跨類似群保護商品粉碎機(0702,0725,0733,0752);工業用切碎機(機器)(0702,0809,0752)。查詢員的做法和操作是,先找出來相同的商標,如果沒有,再根據近似程度由高到低的順序找出近似商標。但是查詢員如果發現相同的商標,那么只提供一個或者部分的相同商標而不是所有的相同商標;如果發現近似商標,同樣只提供一部分近似商標而并不是所有的近似商標。原因是查詢員只要認為構成相同或者近似的障礙存在就滿足查詢的目的,盡管申請人總是希望得到更多的或者所有的可能構成障礙的商標。根據查詢實踐,是否詳細填報商品的類別、類似群以及交叉檢索,會產生完全不同的查詢結果。舉個例子,假如通過通達做一個商標查詢,商標是“ABCD”, 指定使用的商品“粉碎機”。就《查詢申請單》的填寫分成兩種情況:

1)方法之一:詳細填寫《查詢申請單》

商標:ABCD

商品類別:7

商品類似群:0702(二)

交叉檢索:跨類似群保護商品粉碎機(0702,0725,0733,0752);                              工業用切碎機(機器)(0702,0809,0752)。

這樣填寫,查詢的目標明確,查詢員在計算機上錄入了詳細的查詢參數,產生的商標也會僅限于參數之內的,便于判斷相同近似。首先,在0702(二)商品上,如果查處來與申請人ABCD相同的商標,從法律上講,有且只能夠有一個在先的相同商標ABCD,原因是根據《商標法》第二十八條規定,那些晚于ABCD的商標被駁回而不可能注冊;其次,如果查處來與申請人ABCD近似的商標,從法律上講,如果有的話,數量應當很少,原因是根據《商標法》第二十八條規定,那些晚于ABCD的近似商標應當被駁回而不可能注冊;再次,通過縮小范圍的查詢結果發現的商標極有可能就是將來的障礙商標,而這有助于申請人做出分析,同時由于發現的可能的障礙數量之少則有助于采取適當的措施搬掉障礙。

2)方法之二:只填寫類別的《查詢申請單》

商標:ABCD

商品類別:7

在這種情況下,查詢員只輸入商標ABCD,類別第7類。那么截然不同的時,計算機自動默認在整個第7類查詢,涵蓋了0701到0753共53個類似群組。結果是自動產生所有的與ABCD相同或者近似的商標,包括從0701到0753各個類似群組商品上的。理論上講,可能有至少53個ABCD商標(假設每個類似群有一個)或者61個以上的ABCD相同商標(如果考慮類似群之下的部分的商品不類似的情況),查詢員只要找出來一個或者幾個相同ABCD商標作為查詢結果就可以了,而不管這個ABCD商標是哪個類似群組的,以及商品與0702(二)粉碎機是否類似;如果沒有相同的,查詢員就找與ABCD類似的商標,理論上講,超過53個甚至100個以上,那么查詢員只要找出幾個最類似的作為查詢結果,同樣不管這些與ABCD近似的商標是哪個類似群組的,以及商品與0702(二)粉碎機是否類似。這些商標絕大部分不可能是障礙商標。 

比較上述查詢方法1和2,可以用數學概率來總結。方法1只需要在07029(二)商品上查,再在工業用切碎機(0702,0709,0752)商品上查,涉及3個交叉類似群組,得出的相同商標的概率是1/56,近似的商標估計是很少的(幾個)/56,因為局限于類似商品上,并且極有可能構成障礙;而方法2,發現相同的概率是56/56或者61/61,類似的概率超過100%,因為不局限于類似商品上,根本就不是障礙商標。

第二, 沒有對查詢商標進行針對性的拆分,導致只對部分構成要素查詢

目前,除了文字與數字組合之外,其他類型的如文字與文字、文字與圖形等商標組合方式應當根據顯著程度進行拆分,分別進行查詢。拆分主要針對計算機運行在技術上就5個或者5個以上的文字或者太多的字母因排列組合的可能性太多而計算不準確或者無法運算等。例如,中文商標“佐賀好明海”最好拆分為“佐賀”和“好明海”兩個部分進行查詢,否則可能只發現與“佐賀”近似的商標或者無法發現與“好明海”近似商標;英文“EddProfessionals”分成“Edd”和“Professionals”,否則可能只發現Edd近似或者無法發現與“Professionals”近似商標。文字與圖形組合通常要分開查詢的。

第三, 查詢圖形商標,需要對圖形進行說明,保證要素劃分準確

如果不對圖形進行明確的說明,查詢員根據圖形要素將圖形劃分可能產生誤差,再加上查詢系統計算機運算偏差,導致結果不夠準確。申請人自己知道圖形設計的創意和原始設計意圖,所以在作查詢是申請人最好作出圖形申請說明,以便查詢員根據圖形要素劃分圖形,作為圖形查詢的依據。實踐中,圖形查詢由于查詢員劃分存在主觀因素以及計算機運作的技術問題本來可能導致查詢的偏差,所以提供準確的商標說明顯得十分必要。

四、 由于商標查詢存在局限性,只能夠作為相同近似分析的參考而不是法律上的事實依據

商標查詢作為提交商標申請和投入實際使用之前基于謹慎原則而實施的具有盡職調查性質的一個環節,對于當事人而言,在于發現和消除可能的障礙參考價值。但是,查詢結果不能夠作為法律或者事實依據。原因是查詢的局限性導致查詢結果的準確性問題。

1.由于客觀條件限制和判斷的主觀性,查詢結果無法達到完全絕對的準確

我國是實行商標注冊的國家,商標檔案和資料跨越五十多年,本世紀初才開始信息化,輸入電腦,因此存在查詢檔案的完整性和準確性問題;另一方面,查詢人員和審查員雖然共用統一的局內網資料庫,但是查詢員必經不是審查員,所以在判斷商標近似上可能與審查員把我的尺度不同,所謂仁者見仁,智者見智,結果查詢結果可能與審查員駁回引證的商標不同。

2.圖形商標查詢結果的不準確性

這種情況主要由于兩個原因,第一,目前圖行查詢依據圖形要素,而劃分圖形要素存在主觀判斷以及圖形不明確等原因,導致圖形商標查詢結果的準確性問題。圖形商標是近年來通達中心提供的查詢服務,在實踐中如果申請人明確描述和說明其商標圖形,無疑將有助于查詢員劃分圖形要素和進行查詢操作,避免劃分要素和近似判決的偏差。

3.國內申請和國際注冊商標的空白期和優先權造成的客觀真空

第一, 由于空白期的存在,查詢資料從技術上是基于兩個月或者三個月之前的數據。這是因為一件商標新申請提交后,在商標局要經過不同的程序處理需要一段時間錄入商標申請的所有信息,包括商標、指定商品、圖形要素等等。在此之前,計算機無法檢索新申請商標,除非提供新申請商標的申請號,否這只能等到空白期之后。所以,建議申請人在自己商標申請提交之后的6個月左右,再做申請后查詢。 另外,就國際注冊,從國際局指定中國的通知日期到商標局翻譯成中文錄入數據庫的時間不確定,或者有的時候需要在審限(馬德里協定12個月,議定書18個月)結束時才能夠查到一個國際注冊商標,所以也存在空白期。

第二, 如果一個新申請要求六個月的《巴黎公約》優先權或者參加展覽會的政府優先權,而且該申請是在查詢之后提交的,那么該申請也不在查詢數據資料之內。

4.忽視《商標注冊用商品及服務國際分類》中跨類查詢或者交叉檢索的提示。

中國國家工商總局商標局使用的《類似商品區分表》采用層次代碼結構,共分為五個層次。在必要的類似群組之后都有注。例如的0101類似群組的注一共有12條,就跨類別、跨類似群、交叉檢索等特別情況均作出明確的說明。商標查詢絕對不能夠忽視這個注的部分,否這勢必造成查詢結果不夠準確。因此在實踐中,需要明確申請人指定的商品,并在從《查詢申請單》上明確注明,在本類別、類似裙子以及多個類別上進行檢索才能盡量避免漏掉可能構成障礙商標。

5.馳名商標的存在是另外一種程序上的障礙

馳名商標所有人可能通過商標異議、爭議程序對在后的申請商標提出撤銷。但是,由于我國沒有馳名商標注冊簿,所以無法通過查詢發現哪個商標被認定馳名商標,以避免抄襲、復制和翻譯之嫌。

6.商標查詢結果不具備法律效力

在申請程序中或者商標侵權訴訟中不能夠作為申請人或者被告盡了謹慎義務或者盡職調查而請求作為善意或者免責的法律依據,對商標查詢意識淡薄,導致查詢制度設立以及查詢手段和法律責任不明確和完善。

五、總結和建議

  從法律上講,商標查詢結果不具備法律效力,不能作為法律上的效力而要求商標當局或查詢代理人承擔法律責任,但是商標查詢確實是申請人在使用以及提交申請之前和之后應當進行的環節。商標查詢結果作為參考,對于申請人作出近似判斷以及及時的采取相應的措施具有重大意義。針對查詢的局限性,制訂科學的查詢方式方法,則是重中之中。實踐中,經過查詢后再提交的商標申請或者投入使用商標,注冊成功率遠遠高于未經過查詢即提交的申請的成功率,也有助于采取措施避免商標侵權。根據多年經驗,通過商標查詢不能夠涵蓋的障礙商標畢竟是少數情況,忽略跨類查詢以及馳名商標的存在造成障礙也只是特例。因此,筆者建議商標申請人在提交申請之前和使用未注冊商標之前,必要時在申請之后以及使用過程中,委托有豐富經驗的專業商標查詢代理人做商標查詢,獲得必要在先商標資料,以便事先作出是否構成相同近似或者商標侵權的初步判斷。

 

作者:中國國際貿易促進委員會專利商標事務所  劉貴增

注:本文發表于《中華商標》,2010年12月刊




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